Auch nach Gaba (Elmex): Keine Wettbewerbsbeschränkung ohne Marktmacht

Auch nach Gaba (Elmex): Keine Wettbewerbsbeschränkung ohne Marktmacht

Adrian Raass

Beitrag (Reblog) von Adrian Raass aus dem Blog Wettbewerbspolitik.org.

Seit dem Bundesgerichtsentscheid in Sachen Gaba (vgl. den Kommentar hier) sind die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG genannten Tatbestände "restrictions by object". Daher lohnt sich ein Blick in die EU, welche die Unterscheidung "restriction by object" und "restriction by effect" seit längerem kennt und intensiv diskutiert.

Zu diesem Thema hat Pablo Ibanez Colomo eben einen bemerkenswerten Beitrag in Chilling Competition geschrieben.

"It has (...) been clear to me (...) that cartel conduct worthy of the name only exists where the parties enjoy significant market power. There may be conduct that, on the face of it, looks like a cartel. If the market power of the parties is insignificant, however, the practice is most probably not one. (...)

The degree of market power enjoyed by the parties is a useful filter not only to identify cartel conduct but to distinguish, more generally, between by object and by effect agreements. Where the market power enjoyed by the parties is not significant, the object of the practice is, in all likelihood, not the restriction of competition. (...)

The degree of market power (...) gives an idea of the object of the agreement. The lower the degree of market power enjoyed by the parties, the more credible the claim that the object is not to restrict competition, but to 'make way for more effective competition' instead. (...).

The above suggests that a market power defence should be available to the parties to an agreement, in particular in cases where an authority or a claimant argues that their practice amounts to a 'by object' infringement. The parties can show, in other words, that there are factors pertaining to the economic and legal context that lead to the conclusion that the agreement is not caught by Article 101(1) TFEU by its very nature. That this sort of defence is available in the context of Article 101(1) TFEU was confirmed by the Court in Murphy."

Ich hatte ja immer behauptet, dass eine Wettbewerbsabrede, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt, Marktmacht voraussetzt. Das Bundesgericht hat dieser Meinung im Gaba-Urteil eine Absage erteilt. Dieses Urteil dürfte indes weniger weitreichende Folgen haben als allgemein angenommen, wenn nun bei der Frage, ob überhaupt eine Wettbewerbsabrede vorliegt, zu prüfen ist, ob die Abredebeteiligten über das notwendige Ausmass an Marktmacht verfügen, um Schaden im Sinne von Art. 1 KG verursachen zu können.

Ein solcher Ansatz bedürfte freilich einer Praxisänderung der zuständigen Behörden. Aber da doch unumstritten ist, dass eine Wettbewerbsbeschränkung Marktmacht voraussetzt (andernfalls hat eine Wettbewerbsbeschränkung nichts mit Wettbewerb zu tun), sollte dieser Änderung eigentlich nichts im Wege stehen. Zudem würde damit auch das von Markus Saurer in diesem Blog aufgezeigte, durch das Gaba-Urteil verursachte Problem gelöst.

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